双胞胎姐妹悲剧之后 照顾儿童“疏忽”能否入罪？

原标题：深观察｜悲剧之后，照顾儿童“疏忽”能否入罪？

北京双胞胎姐妹在青岛沙滩玩耍时溺亡的悲剧，牵动了国人的心，妈妈看一了眼手机的功夫，悲剧就发生了。类似这种青少年假期的安全问题，法律能否及时介入？对于儿童的照顾“疏忽”能否定罪？

针对儿童的疏忽，后果或比想象的要严重。据美国联邦卫生及公共服务部2010年之统计，超过200万美国儿童遭遇不同形式虐待；其中，78.3%的儿童遭遇疏忽，这比遭遇肢体虐待及性虐待比例明显为高。不仅如此，疏忽所引发的后果不见得比虐待为轻：超过三成的儿童致死源自疏忽。

我国目前未成年人人口是美国未成年人人口的4倍，尽管限于各种主客观原因，我国目前儿童疏忽的数量、种类及形式尚无统计，但报刊文摘中屡屡曝光的在车中被闷死、交通意外、高空坠落、扶梯夹伤等不幸个案表明了问题的严重性。尽管这些案例常被视为意外，但负有监护责任的父母、其他监护人或其他具有法定责任的主体，往往难辞其咎。

在虐待入刑之后，还当设“儿童疏忽罪”

因袭“国家亲权”法则，儿童遭遇虐待或疏忽时，国家有权紧急介入对儿童这一“国家财产”的照护。《儿童权利宣言》原则九规定，“儿童应被保护不受一切形式的疏忽、虐待和剥削”。《儿童权利公约》第19条中更明确要求，“应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其它任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，疏忽或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”。

作为《儿童权利公约》的签署国，我国在建构国内立法时，也应受该条款制约，并据此建构符合国际惯例和本土特色的儿童疏忽防治机制。

在各项司法干预中，将儿童疏忽入罪显然应成为重要选项之一。比如，美国一些州在处理儿童疏忽案件时，亦将相关刑事责任明确于有关刑事及非刑事法律条款之中，增强了对不法行为的可责性与刑罚性。如依《得克萨斯州刑法典》第22.10条，若行为人有意或明知而将儿童留在机动车辆内超过5分钟，而该孩童不满7岁且没有年满14岁及以上之人陪护，其置儿童于机动车辆内的行为可构成三级轻罪。

作为妨害婚姻、家庭罪的一种，我国现行《刑法》第260条分设有“虐待罪”及“虐待被监护、看护人罪”。其中，虐待罪是指针对虐待家庭成员且情节恶劣的罪行。立法中并未对“家庭成员”及“情节恶劣”做出明确规定，司法实务中通常认为家庭成员是基于婚姻、血缘或收养等特定关系而来。而“虐待被监护、看护人罪”则为《刑法修正案（九）》所创设，主要规制对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的主体。

我们建议，或者单设“儿童疏忽罪”；或者在《刑法》第260条下增设“儿童疏忽罪”作为第三款。

儿童疏忽罪界定需详细

不过，并不是所有的疑似儿童疏忽行为皆可入罪化，否则可能会导致父母或监护人更大不作为，反不利于儿童疏忽预防。因而，较清晰的行为描述和情节界定，可能对一线执法者和立法者更有指导价值。

比如，依美国《得克萨斯州未成年人司法法典》第261.001条，以下六种作为或不作为情形之一者均可视为疏忽：

——一是置儿童处于或未能使儿童脱离某一处境，以致其肢体伤害或产生直接伤害到儿童的重大风险；对该处境凡任何理性之人都能意识到，需超出孩子的成熟程度、身体状况或心智能力的判断力或行为能力能应对等情形。

——二是因未能寻求、获得医疗帮助或谨遵医嘱，以致儿童救助面临较高的死亡、畸形或肢体伤害风险，或对儿童的成长、发展或机体功能造成显见而重大的损伤情形。

——三是未能为儿童提供维持其生命或健康的食物、衣物、住所等必需品；除经济困难外，但不包括救济服务已经提供但被拒绝等情形。

——四是置儿童处于或未能使儿童脱离可能遭受较大风险之性侵行为的处境。

——五是置儿童处于或未能使儿童脱离可能遭遇性虐待的作为或不作为等情形。

——六是对儿童照管、监护、福利等负有责任的人，在儿童已被另行安置或离家出走等缘由而不在家时，却在没有对其安排必要照看的情况下允可回家等情形。

总的来说，疏忽常指因父母或其他负有监护责任的人未能向儿童提供其生长所需之必要衣食住行、医疗卫生及教育监管，以致后者健康、安全及福祉受到显见损害或威胁的作为或不作为。

犯罪主体不能仅限于家人

儿童疏忽罪所惩戒的不仅仅只是父母或监护人，可能涵盖教师、保姆及医护人员等。比如，近年来，美国各州对儿童疏忽的惩戒也日趋严苛。特别是对于那些因特殊信任关系而来的行为人，如保姆或教师等等。从儿童利益最大化和儿童福利角度出发，儿童疏忽罪的规制对象不宜仅仅局限于负有监护责任的父母或其他监护人，而应当扩展到那些因特殊信任关系而来的行为人，如保姆或教师等等。

根据《刑法》第260条对虐待罪和虐待被监护、看护人罪的规定，虐待被监护、看护人罪，可以对行为人处以有期徒刑、拘役或者管制等刑罚。未来建构罪名时，或可考虑罚金刑的增设。

尽管如此，寄希望在《刑法》中增设“儿童疏忽罪”来一劳永逸解决儿童疏忽可能不太现实。儿童疏忽入罪应该只是儿童疏忽立体防治的最后一道防线，在入罪化之前、之中和之后亦可能更需要建构行为预警、数据收集、强制报告等配套机制。

（作者张鸿巍 系暨南大学少年及家事法研究中心教授）