2001年法律硕士专业学位研究生入学试题及答案(五)

2012-03-21 11:06:00 来源: 网易教育频道综合 举报
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民法学

一、单项选择题(每题 1 分,共 10 题,满分 10 分)

1.B2.B3.C4.B

5.[善意取得]本题无正确答案,因A不动产,参照《物权法》106 条的规定,不动产也适用善意取得制度。所以无正确答案。D

6.[专利权]这点不好理解法理,老妖精罗嗦几句。但要注意不要以为记住了,题做对了就没事了。有没搞清楚里面的 法理是另一回事。一般人理念认为,谁花钱了谁就应该得到产品或者权利。法理源于生活,一般是相通的。但法律却规定归 受委托人所有,跟一般理念矛盾。原因在于法律有着特殊的目的,就是保护真正发明创造的人,以便使法律起到对社会的促 进作用。为了这个目的而削弱了对委托人的保护。B

7.根据《计算机软件保护条例》的规定:自然人的软件著作权保护期为自然人终生及死后 50 年,法人和其他组织的保 护期为 50 年。应该选 C,原答案为 A

8.C [注意]发明专利权是从申请日开始计算保护期限。

9.D  10.A

二、 判断题(本题共 10 小题,每小题 1 分,满分 10 分)

1.√

2.动产上可以设立抵押权或者质权。不动产上只能设立抵押权,不能设立质权。但质权可以设立在权利上。×

3.√

4.×[考点 违约金与定金只能选择适用其一。请仔细想下法理何在?老妖精讲几句吧,定金规定是在担保法里,可见 它是一种担保形式。违约金规定在合同法里,是一种违约责任形式。两个是由不同法律规定的,但为什么《合同法》第 116 条规定,当事人既约定定金又 约定违约金铁,一方违约时,双方可以选择适用定金条款或违约金条款。根本原因在于,当双倍返还的时候,其实质上一种违约责任形式。所以两种违约责任形式,只能选择一种。但问题又来了,交付定金的时候,还没正式签署协议,怎么能谈到违约?

5.[考点]要约与要约邀请的区别。主要考虑出租车在马路上待客空驶是要约还是要约邀请。该问题比较复杂,根据答 案认为出租车在马路上待客空驶是要约,乘客打车是承诺,那么出租车拒载的话,乘客就可以要求违约。但我们来看实际案 例:《法制日报》刊登过这样一则案例, 2003 年 1 月 5 日晚,上海市民朱妙金在家吃晚饭时突然晕倒,他的家人急忙将其 背到人行道上,此时衡山公司驾驶员陈某恰好驾车路过此处,家人赶紧叫住车,请陈将病人送往医院。陈见到朱醉酒昏厥且 身上有大小便,就以病人会弄脏车辆为由,拒绝将朱送往医院。后朱的家人只得另行拦了一辆出租车,将朱送到医院。朱妙 金经抢救无效死亡。朱妙金家人将陈某和他所在的公司告上法院,要求赔偿 18.6 万余元。法院认为,依据出租车经营活动 交易习惯,客人扬招为要约,驾驶员停车表示承诺,客人与承运人之间的合同此时成立。陈某的拒载行为构成违约。所以即 使这种考试,答案也不一定是标准答案。此外要记住四种常见的要约邀请:寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股、说明书。√

6.避免行人跌伤中的“行人”是不特定的人,因此不成立无因管理之债。×

7.√  8.√

9.根据《民法通则意见》第 164 条,李某是未成年人,其监护人要承担责任,学校只有在有过错的情况下方承担责任。×

10.根据《专利法》第 49 条规定,专利实施的强制许可仅适用于发明专利和实用新型专利,不适用外观设计专利。法理何在?如果不知道法条,是不是肯定做错?×

三、 名词解释题(本题共 5 小题,每小题 3 分,满分 15 分)

1.物权法定主义是现代各国物权法上的一项基本原则。所谓物权法定,是指物权的种类和各种物权的内容由法律统一 规定,不允许由当事人的意思自由创设。

2.隐私权是指公民就其个人秘密利益为内容的人格权。隐私是指个人生活中不愿公开或者为他人知悉的秘密。

3.同时履行抗辩权是指在双务合同中,一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时,有拒绝履行自己义 务的权利。

4.防御商标是指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标,其目的在于防 止他人在不同类别的商品上使用其商标。

5.代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡,死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。

四、简答题(本题共 2 小题,每小题 10 分,满分 20 分)

1、法人成立的条件有四个:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。

2、保证具有以下法律特征:(1)保证本身是一种合同关系,是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种 从属性的合同;(2)一般的保证合同虽然与其所保证的债权的关系密不可分,但保证人并非主债务当事人。只有债务人不履 行其义务时,债权人才可以要求保证人承担保证责任。

五、论述题(本题共 2 小题,每小题 15 分,满分 30 分)

1、一般侵权行为是指行为人因故意或过失侵害他人财产权和人身权,并造成损害的违法行为。一般侵权行为承担民事 责任时,必须具备以下条件:(1)损害后果。损害后果是指由一定的行为或事件而造成的他人人身或财产上的不利状态,包 括财产损害和精神损害;(2)加害行为的违法性。加害行为就是侵权行为,包括作为和不作为两种,作为的侵权行为是指实 施法律禁止的行为,不作为的侵权行为是不实施法律所要求的行为;(3)违法行为和损害后果之间有因果关系。侵权责任构 成要件的因果关系应坚持因果关系的客观性、必然性和直接性;(4)过错,是指行为人在实施违法行为时,其对该行为将导 致的结果所持的心理状态,包括故意和过失。

2、该条规定的是相邻关系及其处理原则。相邻关系是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或 使用权而发生的权利义务关系。我国民法通则及其司法解释明确规定的主要相邻关系是:相邻土地通行或占用关系;相邻截 水、排水关系;相邻建筑物范围内的通行关系;相邻房屋滴水关系;相邻地下物或植物危及安全关系;相邻通风、采光关系等。

处理以上相邻关系应当遵循的原则是:(1)有利生产、方便生活。该原则要求在处理相邻关系纠纷时,应当把有利生产、方便生活,符合社会的整体利益作为出发点。如相邻一方必须在另一方使用的土地上通行、排水的,应当予以准许。(2)团 结互助、公平合理。该原则要求相邻人之间应本着互谅互让、团结互助的精神协商解决相邻关系争议。人民法院在审理相邻 关系纠纷案时,应当本着公平合理的原则进行处理。如对于一方所有或使用的建筑物范围内形成的历史通道,所有人和使用 人不得堵塞。因堵塞而影响他人生产、生活,他人要求排除妨碍或恢复原状的,应当予以支持,但如果有条件另开通道的, 也可以另开通道。

六、案例分析题(本题 15 分)

1995 年 6 月 ,A 市某食品公司经理刘某委托去 B 市办事的某个体商行负责人张某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻 B 市办事处的王(典型的表见代理啊)。张某到 B 市后,因事务缠身一直未将营业执照副本和空白合同书交到王某手中。同年 7 月 2 日,张某从朋友处得知 B 市某粮油加工厂欲购买玉米,便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应 300 吨玉米的合同(买卖合同关系)7 月 4 日,加工厂按合同约定将 30 万元定金汇入 A 市工商银行张某指定的帐户。后因种种原因,张某组织货源不成,致合同无法履行(违约关系)。加工厂便找到刘某,要求 食品公司承担违约责任。刘某以该合同不是本公司人员所签,且定金未汇入本公司帐户为由,拒绝承担责任。双方争执不下,加工厂诉至法院。

1、涉及的民事法律关系有三个:(1)食品公司经理与个体户张某的委托合同关系,委托的内容是代为转送营业执照副 本和盖有公章的空白合同书;(2)张某和食品公司之间的无权代理关系,张某超越委托转送材料的授权范围,未经食品公司 同意,擅自与粮油加工厂代为签订买卖合同,属超越代理权的无权代理;(3)A 市食品公司与 B 市粮油加工厂之间的买卖合 同关系,张某是无权代理人,玉米买卖合同当事人是食品公司和食品加工厂;(4)张某与食品公司发生侵权行为之债关系,张某未经许可擅自以食品公司的名义对外签订合同,给食品公司造成了损害。

2、应当承担责任,因为张某的行为构成了表见代理。

3、本案应作以下处理:(1)张某与粮油加工厂签订的买卖合同有效;(2)合同届期没有履行,食品公司承担违约责任, 合同约定有违约金的,违约责任和定金罚则的适用,粮油加工厂有权进行选择;(3)食品公司可以要求张某承担侵权责任。

xiongxiaoling 本文来源:网易教育频道综合 责任编辑:王晓易_NE0011
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